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El blog de Ortizcondeabogados

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Blog del despacho Ortiz Conde abogados, especializado en derecho civil (herencias, divorcio, propiedades, contratos, arrendamientos)


Amparada una madre que se negó a restituir a su hija al padre.

Publicado por ortizcondeabogados.over-blog.com activado 8 Febrero 2016, 13:01pm

 El TC ampara a una madre que se negó a restituir a su hija al padre imputado por maltrato, por no haberse ponderado adecuadamente el interés superior del menor.

El TC ampara a una madre que se negó a restituir a su hija al padre imputado por maltrato, por no haberse ponderado adecuadamente el interés superior del menor.

El Tribunal Constitucional ha dictado una sentencia de fecha 1 de febrero de 2015 (Ponente señor González Rivas), por la que anula un auto de la AP Valencia por el que se ordenaba la restitución inmediata de una menor a la residencia habitual de su padre en Suiza, pese a que dicho progenitor se encuentra imputado en España por un delito de violencia de género.

La madre de la menor, con quien la niña reside en España, se había negado a dicha restitución y, ante la orden de ejecución de la sentencia de la Audiencia Provincial, sin haber agotado toda la vía judicial ordinaria, acudió directamente al Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional respondió admitiendo a trámite el caso por la "urgencia excepcional" del recurso y ordenando la paralización de la entrega de la menor que había dictado la Audiencia Provincial hasta que no se dictara sentencia.

En concreto, el TC apreció que concurría una "especial trascendencia constitucional" porque el recurso planteaba un problema o afectaba a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no existía doctrina. "La ejecución produciría un perjuicio de imposible o muy difícil reparación que haría perder su finalidad al recurso de amparo", dijo entonces la Sala Segunda del Alto Tribunal.

El TC otorga el amparo por entender que el auto recurrido no motiva suficientemente el interés superior del menor, prevalente en estos casos.

Los hechos

En agosto de 2013, cuando se encontraba de vacaciones en Grecia con el padre de la menor (entonces su pareja), y su hija, la actora fue agredida por su pareja, "en presencia de la menor y de varios testigos", según ella misma contó a Europa Press y documentó en su momento la policía griega, que envió a madre e hija a Madrid en el primer vuelo a España con ayuda del consulado.

A su llegada a Madrid fue atendida por la Policía Nacional, recibió asistencia médica e inició el protocolo de violencia de género. El agresor fue imputado, pero no acudió a declarar pese a los requerimientos y la orden de detención dictada por un tribunal español no llegó a ejecutarse.

El padre, diputado suizo y concejal en la ciudad donde vivían los tres, obtuvo "en 24 horas" la custodia en un tribunal suizo aunque al tratar de ejecutarla en España, un Juzgado de Familia se lo negó.

El padre pide por primera vez la restitución de la menor en noviembre de 2013, alegando secuestro parental de menores, una petición que llega al Juzgado de Violencia contra la Mujer número 11, que desestima al considerar que "existe un grave peligro para la niña".

Tras negar al progenitor esta petición de restitución, en abril de 2014, este juzgado otorga a la madre la guardia y custodia de su hija y establece un régimen de visitas para el padre de una vez al mes en un punto de encuentro con vigilancia ante el riesgo de secuestro de la menor.

Posteriormente, el padre presenta un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que acaba dándole la razón en una sentencia con fecha de 31 de marzo de 2015 y emite una orden para que la niña sea devuelta al padre y deja sin efecto la prohibición de salida del territorio español de la menor que había dictado el juzgado de violencia de género. Ordena que la niña entre en un centro de menores hasta que el padre la recoja.

Ante esta situación, la madre acudió el 20 de mayo de 2015 a pedir a la Policía que evitase la ejecución de la orden y trató de que el Juzgado de Violencia de Género que le había asignado la custodia y que tenía aún imputado al padre por maltrato hiciese algo al respecto. Sin embargo, no llegó a pronunciarse. La Audiencia Provincial tampoco atendió a su súplica ni al incidente de nulidad que planteó.

Un día después, el 21 de mayo, tenía que dejar a la niña en una comisaría, pero no lo hizo. Decidió acudir al Tribunal Constitucional que 48 horas después paralizó la salida del país de la niña con el padre.

A continuación la madre presentó recurso de amparo contra el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, que es estimado por esta sentecia.

La sentencia del TC

Los argumentos de la Sala para estimar el recurso se encuentran en los siguientes fundamentos de derecho (los subrayados son nuestros):

“4. (…) El análisis constitucional en este proceso se ciñe a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en la vertiente de derecho a una resolución judicial motivada y fundada en derecho, que el recurso de amparo sustenta sobre una alegación general de falta de motivación y motivación defectuosa del Auto recurrido y, en particular, sobre las siguientes alegaciones concretas: la contradicción del Auto con otras resoluciones judiciales, la falta de ponderación de la situación actual de la menor en la determinación del interés superior del menor y la discrepancia con la valoración efectuada por la Audiencia sobre la denuncia de la recurrente por violencia doméstica, en orden a determinar la excepción a la restitución del art. 13.b) del Convenio.

6. (…) cuando, como ocurre en el caso de autos, la resolución judicial controvertida afecta a un menor, la adecuación constitucional de la motivación debe evaluarse en función del principio del interés superior del menor, que ?con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que ?en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño? (art. 3.1). Y que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales (SSTC 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4, y 47/2009, de febrero, FJ, 3 entre otras)? (STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6).

De esta suerte, ?el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable (SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen; de 25 de febrero de 1992, caso Andersson; de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann; de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen; de 24 de febrero de 1995, caso McMichael; de 9 de junio de 1998, caso Bronda; de 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia; y de 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal)? (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 6).

En consonancia con ello, hemos considerado que la fundamentación ?debe entenderse lesiva desde la perspectiva constitucional desde el momento en que hay una absoluta falta de ponderación del citado principio? (STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5) o que es legal y constitucionalmente inviable una motivación y fundamentación en derecho ajena a este criterio (STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6), y hemos afirmado que el interés superior del niño obliga a la autoridad judicial a un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 6).

7. En síntesis, el análisis constitucional del caso de autos se constriñe a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en la vertiente de derecho a una resolución judicial motivada y fundada en derecho, respecto de la que este Tribunal sólo puede practicar un control externo, que se limita a la constatación de una motivación suficiente, razonable, no arbitraria ni incursa en error patente, con expresa exclusión de un pretendido derecho al acierto en la selección, interpretación y aplicación de la norma aplicada; y, si de la valoración del caudal probatorio se trata, a la constatación de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. Habida cuenta de la afectación de una menor, el control de este Tribunal se extiende a comprobar que la motivación incluye de forma expresa un juicio de ponderación que identifique en el caso el interés superior del menor.

Pues bien, vista la motivación del Auto recurrido que consta resumida en los Antecedentes, se observa que el Auto de la Audiencia parte del marco normativo del Convenio de La Haya de 1980, que reproduce, y explica de forma motivada las razones por las que considera que concurre un traslado ilícito, así como por las que entiende que no estamos ante un consentimiento al traslado en los términos del Convenio, lo que conduce a la desestimación de la excepción al retorno prevista en el art. 13.a). El Auto también descarta la excepción al retorno prevista en el art. 13.b), grave riesgo para el menor, para culminar ordenando el retorno en atención al interés del menor. Es respecto de la motivación relativa a estas dos cuestiones que la demandante en amparo hace alegaciones concretas y a ellas nos referiremos inmediatamente. (...)

9. Como se ha establecido, la vulneración denunciada se sustenta principalmente sobre dos alegaciones: a) la falta de valoración de las circunstancias actuales de la menor, en orden a ponderar el interés superior de ésta para detener la restitución inmediata prevista por el Convenio, y b) la discrepancia con la valoración de la Audiencia de la denuncia de la parte recurrente por violencia doméstica, en orden a determinar la excepción a la restitución del art. 13.b) del Convenio.

Al objeto de valorar la suficiencia y razonabilidad de la motivación del Auto hay que partir del sistema del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Así, conforme a la Exposición de Motivos, el Convenio obedece al deseo ?de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita?. En consonancia con ello, el art. 1 establece que: ?La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante. b) Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes.

Este Tribunal ha tenido ocasión de recordar la finalidad del Convenio y que, en aras de esta finalidad, el ordenamiento español ?arbitra un procedimiento cuya duración no debería exceder de seis semanas (art. 11), que pretende, simplemente, la restitución del menor trasladado ilegalmente, pero sin que la decisión adoptada en este procedimiento afecte al fondo de los derechos de custodia que sobre el menor puedan ostentarse (art. 19). De ello se sigue que nos hallamos ante un proceso de tramitación urgente y de carácter sumario o provisional, ya que la resolución que se dicte no prejuzga los derechos de custodia sobre el menor, que deberán dilucidarse en otro proceso y por el Tribunal que resulte competente en cada caso? (STC 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4).

También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en jurisprudencia posterior a la STEDH (Gran Sala) de 6 de julio de 2010 (asunto Neulinger y Shuruk c. Suiza), que requería un examen en profundidad del conjunto de la situación familiar (apartado 139; STEDH (Sección Tercera) de 6 de diciembre de 2007, asunto Maumousseau y Washington c. Francia, apartado 74), ha considerado que se puede conseguir una interpretación armónica del Convenio de La Haya de 1980 y del derecho al respeto a la vida privada y familiar, art. 8 CEDH, siempre que se cumplan las dos condiciones siguientes. En primer lugar, que los factores que pueden constituir una excepción al retorno inmediato del niño en aplicación de los arts. 12, 13 y 20 del Convenio de La Haya, en particular cuando son invocados por una de las partes, sean realmente tenidos en cuenta por el órgano jurisdiccional requerido. Este órgano jurisdiccional debe adoptar una decisión suficientemente motivada sobre este punto, que permita al Tribunal verificar que estas cuestiones se han examinado de manera eficaz. En segundo lugar, estos factores deben ser evaluados a la luz del artículo 8 del Convenio Europeo, con cita de las SSTEDH (Gran Sala) de 6 de julio de 2010, asunto Neulinger y Shuruk c. Suiza; (Gran Sala) de 26 de noviembre de 2013, asunto X. c. Letonia, apartado 106; 1 de julio de 2014, asunto Blaga c. Rumania, apartado 69 y 28 de abril de 2015, asunto Ferrari c. Rumanía, apartado 47.

10. En este contexto, abordando ya la alegación de falta de ponderación de la situación actual de la menor que la demanda anuda a una indebida valoración del interés superior de la misma, hay que añadir que, en consonancia con su objeto y fin, el Convenio de La Haya de 1980 incluye en su art. 12 una previsión específica sobre la valoración de la integración del menor en el nuevo medio y determina que, ante un traslado o retención ilícitos, si ?en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenara la restitución inmediata del menor?, mientras que ?la autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.

Por todo ello, la integración del menor constituye un elemento de ponderación imprescindible en relación con el objeto y fin del Convenio y de conformidad con sus previsiones, por lo que su valoración es esencial, cuando se trata del procedimiento de inmediata restitución.

En estas condiciones, el Auto reproduce textualmente el art. 12 del Convenio, que otorga un valor determinado a la integración del menor en el nuevo medio como elemento de ponderación de la decisión sobre la restitución, y aprecia que, confirmado el traslado ilícito y sin que concurran las causas excepcionales para detenerlo previstas en el art. 13.a) y b), unido a la constatación de la pérdida de relación con el padre durante meses, el interés del menor se corresponde con el retorno, lo cual constituye la asunción de la valoración del interés del menor que subyace en el sistema del Convenio.

En este punto, el art. 12 permite valorar ?la integración del menor en el nuevo medio?, a fin de rechazar la devolución, cuando ha transcurrido más de un año desde la sustracción del menor hasta el inicio del procedimiento, lo que no sucede en este caso. Se trata, como se adelantaba, de una previsión que trata de hacer efectivo el superior interés del menor de modo coherente con el carácter urgente del procedimiento de devolución configurado en el propio Convenio y que, por razón del tiempo, no permitiría, de haberse interpuesto y resuelto el procedimiento diligentemente en el plazo máximo de seis semanas (art. 11 del Convenio), una integración real del menor en un nuevo medio.

En el supuesto que enjuiciamos, tal y como se ha dejado constancia, el procedimiento se promueve trascurridos apenas tres meses desde que tuvo lugar el hecho que le da origen. Su definitiva terminación, sin embargo, hasta la resolución del recurso de apelación, se retrasa a abril de 2015, lo que supone que desde los hechos acaecidos en agosto de 2013 hasta la finalización del procedimiento han trascurrido casi veinte meses. En este prolongado periodo de tiempo, y sin olvidar la corta edad con que cuenta la menor (seis años en la actualidad), resulta patente que ha podido producirse una plena integración de la niña en su nuevo medio, lo que es necesario, en todo caso, valorar, a fin de hacer efectivo el principio de superior interés de la menor al que antes nos referíamos.

Hemos de reparar en que en el caso examinado, circunstancialmente excepcional, la dilación del procedimiento judicial no se ha debido ni a la tardanza en su iniciación ni al comportamiento del promotor del incidente sino a diversas vicisitudes procesales entre las que destaca la declinatoria por falta de competencia objetiva, al existir denuncias de violencia de género. En todo caso, este Tribunal, con la decisión que ahora adopta, se limita a constatar que la lamentable dilación del procedimiento tendente a la restitución, en las circunstancias excepcionales que presenta el caso enjuiciado, cualesquiera que fuesen las causas y los responsables de dicha demora, no puede menoscabar el interés superior de la menor impidiendo valorar su situación actual de integración en el nuevo medio. Resulta obligada, por tanto, que esta valoración sea decisiva.

En consecuencia, la situación de integración de la menor, por exigencia del principio de interés superior de la misma, imponía una valoración, omitida en la resolución impugnada, que ponderase el conjunto de circunstancias como la edad, el entorno y la convivencia habitual, incrementada con la presencia de un nuevo miembro en el contexto familiar y la escolarización desde el año 2013 de la niña en España, lo que genera el reconocimiento de la insuficiencia de motivación en la resolución impugnada que es inherente al contenido constitucional del art. 24.1 CE.

Esta conclusión es, por lo demás, acorde con las exigencias derivadas del derecho al respeto a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH) en los términos expresados en la jurisprudencia del TEDH precitada, en cuanto obliga a los órganos judiciales nacionales a expresar una decisión suficientemente motivada que refleje un examen eficaz de las causas alegadas como excepción al retorno del menor. Tales omisiones son determinantes para concluir estimando la vulneración del derecho fundamental de la demandante en amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por lesión del art. 24 CE.

11. Los razonamientos expuestos conducen a la estimación del recurso de amparo en la forma prevista en la parte dispositiva de esta resolución [el punto 3 del fallo ordena “Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento de la primera de las citadas resoluciones para que el órgano judicial dicte una nueva, respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.”].”

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